商标，是商品的生产者或者经营者为使生产经营的商品或者提供的服务区别于市场上其他生产者、经营者生产、经营的同一种或相类似的商品或提供的服务而采用的与商品或服务紧密相连的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。它在一般情况下具有显著、醒目、易于识别的特征，从而使消费者记住相应商品或服务的生产或经营者，使商品或者服务具有一定的市场竞争力，对满足广大消费者的各种需要和增加市场竞争主体的经济利益有着极其重要的意义，在现代市场经济活动中具有非同寻常的地位与作用。

笔者近期办理了一起比较复杂新颖的假冒注册商标罪案件，在案件办理之余有心对关于律师办理假冒注册商标罪需要关注的一些问题做了总结，以便可以有的放矢地与司法机关进行有效沟通，最大程度的依法保障当事人的合法权益。

一、假冒注册商标罪中的“假冒”行为

《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

(一)如何界定“相同商标”

如何把握对相同商标的认定对区分罪与非罪具有重大意义。我国在1988年开始采用国际注册用商品和服务分类，并且于1994年8月9日加入尼斯联盟，也采用了尼斯协定的商标注册用商品/国际服务分类。因此在认定“相同商标”时就有两种方式1.采用科学认识标准，即采用专家、专业人员的认识水平、实际经验，由他们来予认定，必要时作出鉴定。2.以消费者通常的识别能力为标准，即参考大多数消费者在通常情况下的识别能力、一般经验，只要足以使大多数消费者误认为是相同商标的，就可以认定是相同的商标。著名的丰田诉吉利商标侵权案，法院最终以不足以造成混淆为由驳回了丰田的诉请，便是以消费者通常的识别能力为判断标准。

实践中行为人使用完全相同注册商标的情况比较少见，几乎没有不对注册商标作出一定改变的。如果按照完全相同侵权理论，就会使大多数商标侵权人逃脱处罚，所以用“基本相同”作为商标侵权的入罪基础是符合现实情况的。

“基本相同”与“近似”如何区分?从司法实践与理论界统一的观点来看，一般应以“足以造成误认”为标准。所谓“足以造成误认”，根据国家工商行政管理局《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》，是指会造成对商品来源产生误认，或者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。虽有区分，但足以造成误认的，为“基本相同”;不足以造成误认的，则不认为是“基本相同”。参见高晓莹著：《侵犯知识产权犯罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第50页。如果只是单纯的“近似”，公众依据普通的判断足以区分二者是代表不同商品的商标，则不构成商标侵权，更不可能构成犯罪。

(二)如何界定“同一种商品”

首先，假冒注册商标罪中的“同一种商品”应当是列入权利人注册商标核定使用范围内的商品。

商标，本质上是区分商品的标志。商标的注册是生产者和经营者有权在商品上使用注册商标并享有注册商标的专用权，未经注册的商标，不受法律保护。因此，假冒注册商标罪是对他人注册商标的专用权和国家商标管理制度的侵犯。同时我国相关法律及规定对注册商标专用权的保护范围有着明确的限定。《商标法》第五十六条规定：“注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”《商标使用许可合同备案办法》第十一条第五项规定，许可使用的商品超出了该注册商标核定使用的商品范围的，商标局将对相关商标使用许可合同不予备案。

在最高法院刑事指导案例第674号“孙国强等假冒注册商标案”中，公诉机关指控孙国强等人假冒“思念”牌水饺、汤圆、羊肉片进行销售。在对“水饺、汤圆、羊肉片”是否属于“同一种商品”的问题上，北京市海淀区人民法院进行了详细的说理。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定“名称相同的商品及名称不同但指同一种事物的商品，可以认定为‘同一种商品’”。“名称”，是指国家市场监督管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国家分类》中规定的商品名称。司法实践中，认定是否属于“同一种商品”，应在权利人注册商标权核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。本案中“水饺”与“饺子”应当指向同一种事物，“汤圆”和“元宵”亦如此，但“羊肉片”则不在“思念”品牌商标注册时核定的商品范围内，亦显著区别于其中任何一种商品。可见行为人虽然销售带有“思念”牌商标的“羊肉片”，但并未侵犯权利人的注册商标专用权与我国的商标管理制度，最终海淀区人民法院未将羊肉片的货值计算在犯罪金额内。

二、行为人主观是否需要具有“营利目的”

毋庸置疑，行为人会出于多种动机实施假冒注册商标犯罪，但成立本罪是否要求具有“营利目的”?从刑法规定上看，本罪不要求行为人具有“以营利为目的”的说法，实践中行为人也往往出于多种犯罪目的，有些人可能为了谋取某些特殊利益，如某些荣誉或者单纯为了破坏他人的商业信誉等等。如果要求行为人具有“以营利为目的”的主观要件，就会不恰当的缩小本罪的定罪范围，不利于打击犯罪。所以无论是理论还是司法实践中，均认可本罪在主观层面不需要“以营利为目的”。

三、如何认定行为人主观上的明知

假冒注册商标罪为故意犯罪，所以司法实践中证明嫌疑人或被告人具有主观故意就十分重要。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《知产解释》)第九条第二款第四项“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”，司法解释将明知或应知的情况统一归结为故意范畴内，并不是说过失的行为可能构成本罪，此处的“应知”区别于存在论中“应知”的概念，即区别于过失犯罪中的“应知”概念，属于依据客观情况可以推断出行为人具有主观故意的情形。

证明行为人主观明知在刑事诉讼中公诉人员通常会采用两种方法：一是被告人主动供述，二是通过其他证据证明被告人存在主观故意。在重调查研究、不信口供的刑事司法政策的指导下，通过第二种方法证明被告人存在主观故意就十分关键。根据相关法律法规及对司法实践的总结，通常有以下几种情况可以推定行为人具有主观故意：

(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;

(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;

(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;

(四)更改、掉换经销商品上的商标而被当场抓获的;

(五)同一违法事实受到处罚后重犯的;

(六)事先被警告而不改正的;

(七)有意采取不正当的进货渠道，且价格大大低于已知正品价格的;

(八)在发票、账目上弄虚作假的;

(九)专业公司大规模经销假冒注册商标的商品或商标侵权商品的;

(十)案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的

四、本罪与销售假冒注册商标的商品罪的关系

(一)行为人既实施假冒注册商标的行为又销售该假冒注册商标的商品

根据《知产解释》第十三条：实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

此处规定采用了吸收犯理论，销售行为是假冒注册商标行为的必要延续，属于假冒注册商标罪整个犯罪过程的组成部分，仅将销售情节作为量刑情节考虑。

(二)销售金额和非法经营数额

销售金额在《知产解释》第九条中规定为“指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。”

非法经营数额在《知产解释》第十二条规定为“指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

销售金额是司法解释在量刑上规定适用于销售假冒注册商标的商品罪中的概念，非法经营数额则是应用于假冒注册商标罪量刑中的概念。参照《国家工商行政管理局商标局关于商标侵权案件中非法经营额问题的批复》可知二者的区别在于非法经营数额适用于待销状态或处于制造、储存、运输状态中的侵权商品，一旦侵权商品全部销售出，则非法经营数额等同于销售金额。

《知产解释》第十二条规定了非法经营数额的计算方式，而司法解释未明确销售金额的计算方式，非法经营数额的计算方式可否适用于销售金额?答案是可以的，刑事指导案例案例第677号“杨昌君销售假冒注册商标的商品案”，最高法院已明确在销售金额无法查清的前提下，适用《知产解释》第十二条对非法经营数额的计算方式。即在无法查清销售金额的情况下，按市场价的中间价计算，由有关机关出具价格鉴定意见。

(三)两罪是否存在犯罪未遂形态

第一，从理论上讲，在我国刑法中，故意犯罪均存在未遂的可能，无论是既遂还是未遂，均不属于区分罪与非罪的界限，只在处刑的轻重上有意义，因此两罪处罚犯罪未遂并不违反刑法规定。销售假冒注册商标的商品罪属于数额犯，只有犯罪数额达到法定标准才作为犯罪处理，这种对犯罪数额的规定是以犯罪既遂为基准的，也即只有销售金额达到5万元才可能构成犯罪，但这并不意味着排除对未遂犯的处罚。对于犯罪未遂，如果其未销售的货值达到一定标准，其社会危害性已达到与既遂相当的程度，具有刑事处罚的合理性，应当作为犯罪处理。第二，从司法实践上来看，由于此类犯罪行为的流动性、隐秘性，往往给犯罪证据的收集、固定带来困难。因此，假冒注册商标的商品一旦被销售出去，其数量、价格、去向等事实往往难以查清，导致无法追究其刑事责任。如果机械地一定要待假冒注册商标的商品被销售出去，再根据销售金额来认定是否构成犯罪会造成放纵此类犯罪的不利后果。第三，处罚此类犯罪的未遂已有其他司法解释规定的标准可以参考。《两高关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第—百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。2003年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》指出：伪劣烟草制品的销售金额不满5万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。上述司法解释确立了此类犯罪处罚未遂的基本数额标准，即货值金额应达到法定既遂数额3倍以上，由于销售假冒注册商标罪与上述犯罪具有侵犯客体上的共通性和行为特征上的相似性，此标准也应当成为司法中对于销售假冒注册商标的商品未遂作为犯罪处理的参照标准。

基于上述处罚未遂犯的论述，就需要确定处罚未遂犯的标准。按照上述“货值金额”的计算标准，刑事指导案例第576号“刘某销售假冒注册商标的商品案”确定了处罚未遂犯的标准。笔者总结如下：

(1)销售金额未达到5万元，但销售金额与货值金额达到15万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪未遂处断。

(2)销售金额未达到25万元，货值金额或销售金额与货值金额之和在25万以上，属于数额巨大的销售假冒注册商标的商品罪未遂。

(3)因为“销售金额”与“非法经营数额”的区别，所以假冒注册商标罪对未遂犯的处断同其他普通故意犯罪，无需依据上述货值换算的原则处断。

(四)在入罪的条件上，销售假冒注册商标的商品罪为典型的数额犯，而假冒注册商标罪为数额与情节犯。假冒注册商标罪在入罪的标准上，规定了“其他情节严重的情形”和“其他情节特别严重的情形”，刑档分别为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金”;“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

“其他情节严重的情形”一般指因假冒注册商标行为给注册商标专有权人造成较大损失，或者给注册商标的商品信誉带来极坏的影响等。

“其他情节特别严重的情形”一般是指假冒他人的驰名商标给该商标的信誉造成特别严重损害的，或者给商标注册人造成重大经济损失，并给国家和消费者利益造成特别重大损失的;假冒注册商标手段特别恶劣、后果特别严重等。

五、“运费”是否应当包含在销售金额内

笔者正在办理一起涉嫌假冒注册商标罪的案件，本案中销售假冒注册商标的商品的销售金额还处于有争议的状态，分歧在于，销售金额中是否应当包含侵权商品由买家至卖家处的运输费用，笔者恰好在本文中作特殊说明。

销售金额在《知产解释》第九条中规定为“指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。”

笔者认为上述对于销售金额认定的落点为“违法收入”，即无论用何标准来计算销售金额，均应是销售侵权产品所得的违法收入。在签订合同的情况下，合同金额的总和是否是销售金额?在无合同的情况下，与销售商品相关的全部支出是否是销售金额?本文中笔者单纯以运费为线索对销售金额进行合理解释。根据《知产解释》对销售金额的认定标准，销售金额应当分为侵权商品销售价款与价外费用,显然运费应当属于价外费用，是否所有的价外费用都需要计入销售金额内，笔者认为应当从四个方面来分析：

(一)参照一般实体交易的商事惯例

运输费用作为商品从买家转移到卖家的交易支出，商业惯例中通常视为买家的购物成本，实体交易中运输成本往往不计入卖家的销售金额，从遵循商业惯例的角度，并且基于公平和有利于被告人原则，运费应当不计入销售金额之中。

(二)运费是否属于收入

笔者在前述中谈到，对销售金额的解释应当落脚于违法收入。运费是否属于收入?笔者从企业对营收记账的角度分析销售金额发现，营业收入=产品销售金额(主营业务收入)+其他业务收入。销售金额一般为主营业务收入，运输费用一般情况下不是主营业务收入，且亦不是其他业务收入，本案中，被告人经营一家肥料生产企业，其企业日常运输工作均外包给专业的运输公司，企业内部没有专门负责运送货物的营业部门或机构，对于被告人企业来说，运费既不是主营业务收入中的销售金额，也不属于其他业务收入。所以在本案中的运费，不应当计入销售收入。

(三)运费是否违法

如上所述，销售金额应当落脚于违法收入的范畴内，运费是否属于违法收入，笔者认为不能一概而论。

1.若涉嫌犯罪企业的主营业务为提供产品运输服务，则其承揽的运输业务的收入当然地作为企业主营业务的销售收入，倘若从事运输服务过程中有侵犯其他相关企业注册商标权的情形，则该收入有可能符合《知产解释》中犯罪意义上的“销售金额”。

2.若涉嫌犯罪的企业或行为人不以运输服务为其主营业务，将产品销售的运输工作外包给其他专业的运输企业，那么在该企业承揽运输服务的过程中，如果没有与行为人共谋实施侵犯商标权的犯罪行为，则该收入为负责商品运输企业的合法收入，既不是企业或行为人的收入，更非非法收入。

(四)笔者通过查询大量的我国司法案例得出同样结论，其中有最高院颁布的指导案例和普通刑事案例。各地法院对于审理本罪在计算销售金额时，绝大多数只是单纯的采用了侵权商品的销售单价乘以数量的方式，少部分案例在无法查清实际销售金额时，采取了委托专业机构进行市场中间价格认定的方式最终确定销售金额，笔者暂未发现将运费计入侵权商品销售金额之中的司法案例。